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Mandado de Segurança para Concurso Público

Não raras as vezes o candidato aprovado não é nomeado. Há, contudo, um modo de assegurar seu direito adquirido: mandado de segurança

mandado de segurança para assegurar vaga em concurso público

A Administração Pública rege-se pelos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência, conforme disposto no caput do art. 37, da Constituição de 1988.

Em consonância com os mencionados princípios, prevê a Constituição da República, em seu art. 37, incisos I e II, a necessidade de prévia aprovação em concurso público de provas ou prova e títulos para acesso à cargo ou emprego público:

I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II -a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

Assim, diversas situações podem decorrer da realização de um concurso público, encontrando-se várias ilegalidades ao longo em seu deslinde, desde a exigência de comprovação de titulação à reprovação ilegal de teste físico/psicológico. 

A) O candidato ter sido eliminado durante o concurso por não possuir diploma. Sabe-se que, num concurso público é precedido por fases e, concluídas todas as etapa, pode-se exigir do candidato o diploma a partir de sua posse ao cargo e não no ato ou durante o certame;

B) Questões de erro material, por não haver previsão no edital ou mesmo houver, por exemplo, mais de uma resposta certa numa mesma questão;

C) O candidato ter sido reprovado do Exame Psicotécnico, pois não o edital não mencionava a sua necessidade. Pode ocorrer situação em que não se submeta nenhum dos três requisitos indispensáveis: previsão legal, adoção de critérios objetivos e possibilidade de revisão do resultado e, se o teste psicológico aplicado no concurso não preenche o pressuposto da objetividade em seus critérios de avaliação deve ser declarado nulo, conforme o Supremo Tribunal Federal.

D) O candidato reprovado por conta de atributos físicos ou eminentemente técnicos. Temos dois exemplos. O primeiro, o candidato é reprovado em razão de sua baixa estatura. Se comprovado que o candidato tem condições de estar apto para o exercício de suas funções poderá fazer jus ao seu direito liquido e certo. Num segundo caso, o candidato é reprovado devido o IMC (índice de massa corporal) alto ou baixo. Nos dois exemplos, havendo comprovação (prova pré-constituída) do candidato não haverá empecilho para a sua reprovação no certame, até por conta disso, caracteriza-se num flagrante ato discriminatório;

E) O candidato reprovado em Teste de Aptidão física, mesmo que o cargo a ser preenchido não necessite de força física.

F) O candidato aprovado no cadastro de reserva, desde que provem ser o próximo da lista;

afinal, o que é o mandado de segurança?

O Mandado de Segurança é a medida judicial utilizada para proteger direito individual – ou coletivo, que foi violado ou que esteja na iminência de ser, mediante ato praticado por qualquer autoridade pública no exercício da sua função ou quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for agente particular que desempenhe atribuições do Poder Público.

Controverso e eficaz, embora seja igualmente manejado para arrazoar defesa, seu cabimento é apenas perante o Poder Judiciário e em ocasiões muito específicas, não podendo ser impetrado como defesa na esfera administrativa. 

Segundo a Constituição Federal, o MS serve para proteger direito líquido e certo, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Assim, deve-se entender por direito líquido e certo todo aquele que pode ser comprovado documentalmente e que seu pedido esteja amparado em lei. Isto é, o fundamento deve vir a partir da leitura do documento “x”, conforme garante o artigo ‘y’, da lei ‘z’.

Do contrário, caso sua existência seja duvidosa ou para seu exercício seja necessário situações e fatos ainda indeterminados, referido direito não poderá ser amparado por MS. 

Cumpre destacar, que para sua validade é obrigatória a presença de provas documentais, pois elas terão o condão de comprovar o direito alegado. Isso se faz necessário porque diferentemente com o que ocorre em outros processos no Judiciário, na ação de Mandado de Segurança não existe a fase de produção de provas, de modo que todas elas devem estar pré-constituídas no momento do protocolo da ação.

Não obstante, para que seja possível a concessão da liminar, referidas provas precisam ser robustas e suficientemente claras para que o réu da ação não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável sobre o direito discutido.

Dessa forma, o Mandado de Segurança pode ser impetrado na modalidade preventiva ou repressiva. Sua forma mais comum se apresenta na modalidade repressiva.

O que difere ambas, é o momento do ajuizamento da ação no Judiciário: caso o ato ainda não tenha sido praticado, mas há, desde logo, o justo receio de ser praticado consubstanciado em fortes indícios de fatos concretos, que indiquem que o evento irá mesmo ocorrer e, por conseguinte, violar algum direito, estar-se-á diante de MS Preventivo.

Todavia, quando a ameaça da lesão ao direito e/ou abuso de poder por autoridade pública já tiver sido praticado e houver, portanto, a consumação deste ato ilegal coator, fala-se nesse caso em MS Repressivo.

Ressalte-se novamente que, a apresentação de documentos que demonstrem tal violação nesses casos é imprescindível para o êxito da demanda.

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